再出新规!15个重要问答,搞懂延长假期薪资安排等新问题!
WFM盖雅工场2020年1月30日

以下文章来源于复盘笔记簿 ,作者陈敕赫 陈浩

近日,国家和各地又相继出台新规,关于劳动关系及返岗复工陆续有新的疑惑浮出水面,针对典型问题,盖雅工场转载了劳达laboroot 律师与咨询团队发布疫情防控下的劳动关系问答2.0版,希望能够继续帮助大家更好地渡过危机。

(本文仅作整理及意见参考,由于待官方进一步确认信息,尚不作为正式的法律意见或答复)

问1:2020年春节假期延长休假期间是哪几天?

答:2020年1月31日和2月1日。

《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》(国办发明电〔2019〕16号)规定,1月24日至30日放假调休,共7天;1月19日(星期日)、2月1日(星期六)上班;即16号文规定1月31日和2月1日上班,2月2日休息。《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电〔2020〕1号)规定,延长2020年春节假期至2月2日,2月3日起正式上班。

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问2:延长部分假期应按哪类假期性质界定?

答:《全国年节及纪念日放假办法》第二条第(二)项规定春节,放假3天(农历正月初一、初二、初三),因此,此次春节延长休假期间不是法定节假日

《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》条规定,涉及重要国计民生的相关企业除外,本市区域内各类企业不早于2月9日前复工。预计后续各地方也将根据当地疫情,发布假期延长通知,但不论国务院的延长休假还是地方各级政府公布的延后复工期间,均不属于法定节假日。

原本为工作日的日期因为国务院的强制延长而变成了休息日,因此延长假期的性质如同普通的双休日,应定性为休息日。

地方政府的延后复工期间,属于什么假期性质,尚未有定论,可以继续关注地方政府的后续官方发布,但从稳定社会、保障民生的角度来说,我们倾向建议参考国务院延长假期的性质,作休息日认定。

毕竟若是无薪假期可能会进一步引发社会民众的焦虑及不安,而这肯定不是政府颁布延后复工的初衷,而且按照休息日处理,企业后续还有安排调班等制约手段,并非完全的侵害企业方利益的做法。

】:延长假期中有些自然日本身就是休息日,类似的情形可参考2015年9月3日政府以中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日为由临时安排放假。

问3:关于国家层面及地方政府层面的延长假期或延迟复工通知,是否强制?

答:虽各级政府的《通知》中未明确告知企业未遵守执行的法律责任及后果,但就本次延迟复工的主因在于冠状病毒的人际传染性,作为降低及阻断传染的有效措施即为减少潜在疑似病患引起的人际接触,因此若无特殊原因,企业应当遵守

同时,预计各地后续都将陆续发布延后复工或延长假期的正式通知,企业应密切关注。

问4:企业单位未遵守延迟复工通知是否属违法?违法的法律后果是什么?

答:存在违法风险,行政及民事法律责任均存在,考虑到此次冠状病毒虽归为传染病乙类,但采取甲类传染病管理,所以严重的甚至可能会构成刑事犯罪。

(1)行政责任《中华人民共和国突发事件应对法》第六十四条:有关单位有下列情形之一的,由所在地履行统一领导职责的人民政府责令停产停业,暂扣或者吊销许可证或者营业执照,并处五万元以上二十万元以下的罚款;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚: (一)未按规定采取预防措施,导致发生严重突发事件的; (二)未及时消除已发现的可能引发突发事件的隐患,导致发生严重突发事件的(三)未做好应急设备、设施日常维护、检测工作,导致发生严重突发事件或者突发事件危害扩大的; (四)突发事件发生后,不及时组织开展应急救援工作,造成严重后果的。 前款规定的行为,其他法律、行政法规规定由人民政府有关部门依法决定处罚的,从其规定。因此,如果没有遵守地方政府的通知,同样面临着以上的法律风险。第六十六条:“ 单位或者个人违反本法规定,不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚。”

(2)民事责任《中华人民共和国突发事件应对法》第六十七条:“单位或者个人违反本法规定,导致突发事件发生或者危害扩大,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。”《中华人民共和国传染病防治法》第七十七条:“单位和个人违反本法规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。”

(3)刑事责任****《中华人民共和国刑法》第三百三十条【妨害传染病防治罪】违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑:(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;(二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;(四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。甲类传染病的范围,依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。(甲类传染病是指:鼠疫、霍乱。)

问5:企业是否属于例外,无需延迟复工的情形及范围?

答:客观上确实无法进行完全列举。评判属于“国计民生企业”的标准是不确定的,只能建议企业按“衣食住行”内容中的生活必需品及此次防疫防患的必需品进行合理判断。建议复工前向所在区人民政府进行报备,综合评判复工的违法及疫情传播风险。

问6:延长部分假期应当如何计算薪资?

答:若为标准工时,则对于事实上继续放假的员工,鉴于假期通知为各级政府发布及保障员工基本生活的角度考虑,建议按照正常出勤工资计薪(延长假期中本身就为休息日的无需额外计算薪水);对于事实上返岗上班的员工(包括在家办公的等事实上开始恢复工作的员工),按照第2问的解读,就应当视为休息日加班。事后不能补休的,应当按照200%支付薪资。延长假期的先例仍然可以参考2015年9月3日的相关通知,延后复工期间暂无先例可循。延长假期依照300%支付薪资确实无法律依据,而按正常出勤标准(原本就是正常工作日)支付薪资,与继续放假(按正常出勤标准支付薪资)横向比较会存在明显不公,因此鉴于历史类似的通知规定及事实的逻辑分析,建议按照200%的标准计薪。

至于延后复工部分,我们倾向也按延长假期的标准执行,若地方政府后续有新规或通知,可再予以调整。一方面本身2月份的薪资计算仍有一段时间距离;另一方面针对先行支出的薪资,后续企业也有调班等挽回或补救措施。

当然,以上涉及的延长假期或延后复工期间的具体界定及薪资标准,仍需以各级政府及人社部门颁布的官方通知为准。

问7:适用特殊工时的员工,该如何计算薪资?

答:不定时工时员工的薪资计算不受此次延长假期的影响。综合工时员工应当按照其综合工时的计算周期内核准出勤小时数,超过部分按1.5倍计算加班费。至于综合工时的基准出勤小时数,考虑到月平均工作天数20.83天与每月实际工作日天数存在天然差,因此两种计算标准均有一定的合理性。即,按20.83×8=166.64(167)小时(按月平均工作天数计算)或17[即22天-4天(元旦+春节三天)-1天(1月31日)]×8=136小时(按月实际工作天数计算)。相对而言,考虑到综合工时的季度、半年度、年度周期等跟其他周期、执行的一致性及企业方的成本利益角度,建议按照166.64小时/月作为基准的出勤小时数。延长假期内加班费=(实际出勤小时数-166.64)×小时工资×150%。

问8:延长假期或延后复工期通知之前,员工个人已经得到企业准假或企业已经集中性提前安排休假,此时应如何处理?

答:按照法不溯及既往及可预见性的两大特点,如果在各级政府发布的延假或延后复工通知之前,就已经确认员工休假安排的,应当按照原先确认的假期类型执行。

反之,在政府发布延假或延后复工通知之后的,不宜更改假期性质。若公司针对延后复工期间有单方安排假期的计划,建议与工会、职代会或员工协商一直为宜。

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问9:国务院及各级政府通知之间的关系、衔接,企业应当如何执行?

答:各级政府确实均具有法律授权对于公共事件进行处理的权力,虽然国务院的通知更具有权威性及普遍性,延后复工期间与延长假期的性质可能也有区别,但鉴于各个地方的疫情不同,法律及国务院还是会准许各级地方具有一定的自行考量及地方性调整的权力。因此,对于地方政府的延后复工通知,建议同样按第2问中的休息日进行界定为宜,当然具体还是可以以地方政府的官方发布为准。特殊时期,企业与员工之间多一些理解与沟通,以共克时艰为先。针对企业跨区域执行标准不统一的问题,考虑到全国各区的疫情状况及发展情况不一致,此次建议均按所在地规定标准执行。

问10:因疫情影响企业生产的,企业可以采取哪些措施?

答:《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》,企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。

问11:因疫情影响,可以申请特殊工时吗?

答:可以。京人社劳字〔2020〕11号文第三条规定,受疫情影响的企业,可以向人力资源社会保障部门申请执行综合计算工时制度,按照生产经营需要,实行轮岗调休

问12:可以安排员工到重点疫情地区工作吗?

答:《东莞市人力资源和社会保障局关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》第五条规定,依据《劳动合同法》第三十二条至第三十八条规定,员工可以拒绝到重点疫情地区工作。目前,除西藏外,全国内陆各省、自治区和直辖市均启动了重大突发公共卫生事件一级响应;重点疫情地区如何认定,该文件并未明确。

问13:员工被确诊为新型冠状病毒肺炎,隔离治疗期间、医学观察期间计入医疗期吗?

答:天津市人力资源和社会保障局《市人社局关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》条第二款规定,隔离治疗期间、医学观察期间不计入医疗期

问14:员工因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的,是工伤吗?

答:是的。依据《人力资源社会保障部 财政部 国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函〔2020〕11号),在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,员工因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的,应认定为工伤

问15:新型冠状病毒肺炎疫情属于仲裁时效中止的情形吗?

答:属于。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第四条规定,因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的,可相应顺延审理期限。关于“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁”如何认定,该文件并未明确。遇到此问题,建议慎重处理。

提醒及建议

首先,有条件在家办公的,建议尽量允许员工在家办公,既保证公司的正常经营运作,也保证企业的传染风险降到低。

其次,对于必须在企业生产或办公场所工作的员工,提前筛选、筛查有湖北家庭史、居住史及旅行史的员工,禁止这方面的员工复工工作,如有发现的,必要时应当上报当地疾病防控中心。

再次,对于复工返岗的员工,提供复工期间所有员工必需的防护用品,如口罩、手套、清洁剂、消毒剂、酒精棉片等,有必要进行提前的储备及后续的采购。同时,对于员工因为交通、饮食等方面也要予以关注,因为公共交通及经营场所的制约,会导致员工的正常生活受到影响。

,对于复工员工的规模、人数,应当予以必要的限制,在不影响企业复工的情况下,尽量使用更少的员工,以降低人数聚集带来的病疫风险。因社会现实生活的复杂性和多样性,每个员工的情况不尽相同,每个单位的实际情况亦不相同,故每个单位的每个员工因新型冠状病毒肺炎疫情涉及的劳动关系的具体问题需要具体问题具体分析,必要时建议咨询专业律师。

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